IndyMedia - Vrij Media Centrum Nederland

Waar: Gerechtshof Leeuwarden, Leeuwarden, Netherlands (GPS lat: 53.201233 lon: 5.799913)
Wanneer: 25/02/2013 - 15:03

Uitspraak van afgelopen 20 februari 2013 bij het Gerechtshof Leeuwarden over de zaak van burgerinitiatief 'Boompje-Beestje' (ingebruikname leegstaand gebouw voor een daklozenopvang in zelfbeheer) tegen de Staat. Het gaat hier om onrechtmatige ontruiming, de waarde van het huisrecht en de invulling van het juridische begrip "huisrecht" en de juridische betekenis van "wederrechtelijk vertoeven" in artikel 138 en 138a Sr.

Besloten is om in cassatie te gaan en deze principiele punten voor te leggen bij de Hoge Raad.

Zie voor achtergrond, de pleitnota c.q. het verweer van de advocaten van 'Boompje-Beestje' en de eerdere uitspraak bij de Politierechter hier: https://www.indymedia.nl/node/12947 ...en bekijk hier de website van Boompje-Beestje: www.boompje-beestje.nl

Het vonnis komt, naast het (helaas) NIET overnemen van het verweer m.b.t het 'schenden van het gelijkheidsbeginsel' waaruit een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het O.M. zou voortvloeien, erop neer op (wederom) een "9a"; oftewel "schuldig zonder strafoplegging" zoals ook de Politierechter in Zwolle heeft besloten. Waarbij deze rechters menen dat zij door enkele uren verblijf "in redelijkheid" niet konden menen huisrecht te hebben gevestigd.

(Lees verder over de juridische betekenis c.q. strekking van deze uitspraak, zoals te vinden in de bijlagen).

De advocaten van de betrokkenen in deze zaak pleiten vrijspraak om o.a. de volgende redenenen:
1. Er is geen geen sprake geweest van "wederrechtelijk binnendringen". Uit het dossier blijkt niets van braak of inklimming, een valse sleutel, order of kostuum.
2. Er is geen sprake geweest van "wederrechtelijk vertoeven". "Wederrechtelijk" betekent normaliter naar de ruime opvatting van de Hoge Raad, in strijd met het objectieve recht, of in strijd met geschreven of ongeschreven rechtsregels. Wat onze wetgever nu precies met "wederrechtelijk" in artikel 138a Sr heeft bedoeld is niet geheel duidelijk, ook niet na bestudering van de wetsgeschiedenis. Daarin wordt "wederrechtelijk" in art. 138a Sr voornamelijk gekoppeld aan toestemming of veronderstelde al dan niet stilzwijgende toestemming van de rechthebbende. Maar wie als "rechthebbende" moet worden beschouwd legt de wetgever niet uit.

Duidelijk lijkt wel te zijn dat "rechthebbende" meer omvat dan enkel "pandeigenaar". Net als artikel 138a Sr kent ook artikel 138 Sr de term "rechthebbende". Daar heeft het de betekenis van "huisrechthebbende". En dat huisrecht - genoemd in grondwet, artikel 8 EVRM ("Recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven", Europees Verdrag van de Rechten van de Mens) en artikel 17 IVBPR ("Eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer", Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten) ontleen je aan feitelijke bewoning. Of je dat nu bij of krachtens enig recht doet, dat is niet relevant. Dat zegt niet alleen onze eigen Hoge Raad, dat doet ook het EHRM (Europees Hof voor de Rechten van de Mens).

Vanuit de vaststelling dat een ingebruiknemer/kraker een huisrecht heeft is het evident dat hij beschermd wordt door artikel 138 Sr en als rechthebbende in de zin van die bepaling is aan te merken, ook (of zelfs) tegen boze pandeigenaren of onrechtmatig binnendringende politieambtenaren. De uitspraak van de Hoge Raad heeft tevens al uitgemaakt dat het huisrecht niet alleen in de context van artikel 138 Sr, maar ook bij artikel 138a Sr de wederrechtelijkheid van het vertoeven beinvloed. Er dient een onafhankelijke proportionaliteitstoets door de voorzieningenrechter gemaakt te (kunnen) worden om een voorgenomen strafrechtelijke ontruiming te kunnen laten toetsen middels een kort geding.

De reactie van de rechters van het Hof Leeuwarden stellen daarentegen in hun uitspraak:

Quote:
------ "De verdediging heeft betoogd dat de vraag of de eigenaar al dan niet toestemming heeft gegeven niet doorslaggevend kan zijn voor de invulling van het begrip "wederechterlijk" omdat het huisrecht van een kraker met zich mee kan brengen dat zijn aanwezigheid in het gekraakte pand niet strijdig is met het objectieve recht.

Het Hof is van oordeel dat, wat overigens ook zij van dit verweer, verdachte in redelijkheid niet kon menen dat hij door enkele uren in het pand te vertoeven reeds een aan feitelijke bewoning ontleend huisrecht zou hebben gevestigd.

Nu ook overigens niet is gebleken van enige eigen, aan het objectieve recht, te ontlenen bevoegdheid van verdachte om in het pand te verblijven was het aldaar vertoeven van verdachte 'opzettelijk wederrechterlijk' in de zin van voornoemd artikel 138a" (Sr) ------

(zie nogmaals ook het arrest in de bijlagen)

Nu is de strafrechtelijke ontruiming van een kraakpand (art. 551a Sv) in beginsel pas mogelijk NADAT de ingebruiknemers c.q. krakers de ontruiming in kort geding hebben kunnen voorleggen aan de voorzieningenrechter, zie ook voorgaande. De wetgever heeft in art. 138a Sr in abstracto aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van de eigenaar voorrang toegekend boven het huisrecht van krakers. De voorzieningenrechter dient te onderzoeken of die voorrang in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan.

En DAT is niet gebeurt.

In dit geval ging het om een noodopvang voor dak- en thuislozen te realiseren voordat de winter invalt; om een gebouw welke op termijn gesloopt zou gaan worden; een pand waarvan de buurt klachten ondervond vanwege de verloedering door leegstand en het vandalisme e.d. door hangjeugd; en waarvan de eigenaar achteraf zich bereid verklaarde om een gedeelte in gebruik te nemen.

Als er dus een toetsing is bij de voorzieningenrechter waarbij onderzocht wordt óf het proportioneel is te ontruimen, dan zijn er tenminste ook situaties waarin dat niet het geval is of dient te zijn. Bovenstaande omschrijving zou in dit geval daar prima aan voldoen. De eigenaar verliest niets, terwijl de ingebruiknemers for-the-time-being dankbaar gebruik kunnen maken van het anders leegstaande en verloederende gebouw.

Het opmerkelijke is, dat het beleid van het O.M. t.a.v. ingebruiknemers/'krakers' nu juist is gewijzigd n.a.v een uitspraak van de Hoge Raad (zie bovenstaande) vanwege het feit dat een kraker - hoelang die ook ergens "vertoefd" - huisrecht hééft; de duur van het verblijf is niet afhankelijk hiervan. Deze rechters geven dus aan dat de duur van het verblijf ineens wél bepalend zou zijn. Maar wanneer – volgens deze lijn – dan niet meer? Wanneer gaat huisrecht dan wel in? Na één volle dag? Na enkele dagen, een week, een maand? Vreemd.

Of, zoals te vinden op voor-recht.nl:
Quote: "In weerwil van de veronderstelling van bepaalde kringen bij politie en Openbaar Ministerie, is er geen sprake van een criterium, dat er sprake moet zijn van 'ongestoorde bewoning'. Reeds direct na betreding van het pand door krakers kan van een huisrecht gesproken worden, mits van de aanwezigheid van een bewoningswil sprake is en deze uit feitelijkheden blijkt. Het huisrecht van de kraker eindigt op het moment dat er niet meer sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil."

Daarbij, werd het begrip "feitelijke bewoning" vóór deze wet ALTIJD afgemeten aan de aanwezigheid van: 4 muren en een dak met daarin een bed, tafel + stoel (het 'kraaksetje'). Oftewel leegstand/onbruik en gaat het om een "uit feitelijkheden blijkende bewonerswil". Was dit aanwezig dan ging men heen, wensten veelal een goededag, de "leegstands -constatering" was gedaan en de eigenaar werd op de hoogte gebracht van de ingebruikname. Hoewel de wetgeving is verandert door de nieuwe 'Wet Kraken en Leegstand' is door deze wet het huisrecht niet ineens óók plotseling gewijzigd.

Verder zou je uit deze uitspraak mogen constateren dat:
- Aanwezigen in het pand tijdens een ingebruikname die aangeven (als die een verklaring afgeven) dakloos te zijn en de 'doelgroep' vormen voor de actie, als terecht niet vervolgd zouden moeten worden.
- Als je enkel soep komt brengen en niet dakloos bent je eveneens terecht niet vervolgd zou moeten worden, zolang je aangeeft (als je een verklaring afgeeft) niet tot de initiatiefnemers van de actie te behoren.

Het zou immers zeer willekeurig zijn als het OM in andere zaken dit ineens wél zou doen, nietwaar? (dat dit in de praktijk wel zal gebeuren zal waarschijnlijk te verwachten zijn).

Hoedanook. Eén van de betrokkenen in deze zaak gaat in cassatie en laat deze uiterst principiele zaak voorleggen aan de Hoge Raad.

.